上市公司担保的程序、效力与相关案例

2018-06-29 14:57:37 14

一、上市公司担保的程序

上市公司担保的效力与其决策程序息息相关,虽然《公司法》规定了董事会在章程规定或者股东大会授权时决定公司进行担保的权利,但法律、证监会和证券交易所都规定了只能由股东大会进行决定的除外情形。该种情形下,需按两步进行。第一步董事会三分之二以上董事审议通过提交股东大会审议,第二步由股东大会进行审议并决定通过与否。

对于该类情形可以汇总

(一)在法律层面上,有如下几种:

1、为公司股东或者实际控制人提供担保的;

2、担保金额超过公司资产总额百分之三十的;

3、公司章程规定必须由股东大会决议的。

(二)在部门规章层面,分别为:

1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;

4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

(三)在行业规则层面,可以总结为:

1、单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保;

2、公司及其控股子公司的对外担保总额,超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

3、资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

4、按照担保金额连续十二个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计总资产30%的担保;

5、按照担保金额连续十二个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计净资产50%,且绝对金额超过5000万元以上(上交所)或3000万元以上(深交所);

6、对股东、实际控制人及其关联人提供的担保。

由于在现实中上市公司的公众性极强且股东组成复杂,出具股东大会决议会造成股价波动和较长的时间跨度。所以经常会出现不符合相关决策程序的担保行为,有些甚至会使用“附条件的资产管理计划收益权转让”、“远期信托收益权转让”等“名投暗保”的方式操作。

对于现实中不符合相应决策程序的担保行为,其效力在在实践中有不同的判决结果。


上市公司担保的程序、效力与相关案例

二、上市公司担保的效力与相关案例

违反法律规定的情形

对于违反法律规定的担保行为的效力,实践中法院多数(约80%)认定担保行为有效。分歧的焦点在于对于《公司法》相关规定的定性问题。持认定担保行为有效的法院认为,相关规定属于内部管理要求,对于公司的对外担保行为没有影响。而认定担保行为无效的法院则认为《公司法》相关规定是效力性强制规定,合同相对人有审查担保人担保意思决策程序真实有效的义务。

结合几则案例我们可以对于违反法律规定的上市公司担保行为的效力梳理出一个简要的思路。

(一)违反《公司法》第十六条

1、最高人民法院公报案例:招商银行股份有限公司大远东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷(一审: (2009)大民三初字第36号,二审判决: (2010)辽民二终字第15号,提审:(2012)民提字第156号)

在这一案例中,最高人民法院根据《公司法》第十六条和《合同法》第五十条的规定,主要考察了接受担保方的主观心态和审查义务。接受担保方如为善意且进行了合理审查,则担保有效成立。反之如果未尽审查之义务,则善意难以认定,担保可能无效。

2、周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷(一审:(2012)鄂民一初字第1号,二审:(2014)民一终字第270号,再审:(2015)民申字第2086号)

该案对比于前述“振邦集团案”,最高院认为个人与金融机构的注意义务应当区分对待。该案中债权人作为公司以外的第三人无从知晓法定代表人的行为越权,而金融机构应当承担对于担保人担保行为的审查义务。

3、深圳市百丽投资有限公司与潍坊亚星化学股份有限公司、潍坊亚星集团有限公司借款合同纠纷(一审:(2012)深中法商初字第34号,二审:(2013)粤高法民二终字第35号)

该案件可以看出,广东省高级人民法院在认定公司未经有权机构决策违规对外担保的效力时,并非单独适用《公司法》第十六条,而是结合《合同法》第五十条的善意相对人要求进行考量。上市公司的公司章程均通过公开渠道向社会公布,推定所有相关方应该明知,专业金融机构更应承担较高的注意义务。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款规定:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对担保人的偿还能力,抵押物、质物的权属以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”金融机构内部授信管理办法也要求在放款前必须取得借款方、担保方有权机构决议,甚至在合同中也会约定放款的前提条件包括借款人和担保人已提供有权机构决议。因此,如果金融机构在融资中没有要求上市公司提供有权机构决议,则很难证明其具有足够的善意,进而适用《合同法》第五十条导致担保责任被免除。

(二)违反《公司法》第一百二十一条

探知上市公司对外担保的真实金额并不容易,一般而言,通过公开渠道仅能查到公司贷款卡登记的担保事项和上市公司主动公告的担保事项,几乎无法发现在此之外未披露的“隐性担保”。另一方面,上市公司年报、半年报和季报具有一定滞后性,存在时效性不足、财报信息失真、内容流于形式等问题。证监会2017年9月1日发布的《证监会通报2017年上半年IPO企业现场检查及问题处理情况》显示,现场检查的35家IPO企业中,15家存在信息虚假披露、财务造假等严重问题。

因此,判断上市公司一年内担保金额是否超过公司资产总额的百分三十,只能进行表面判断,无法核实真实金额。此外,“公司资产总额”是单一报表口径还是合并报表口径,《公司法》及司法解释也并未言明。

举例如下:黑龙江博瑞商业发展有限公司与哈尔滨秋林大厦有限公司、哈尔滨秋林集团股份有限公司房屋买卖合同纠纷(一审:(2013)黑民初字第4号,二审:(2014)民一终字第314号)

在该案中,最高人民法院认为,《房地产买卖协议》对秋林股份形成约束力的原因是,博瑞商业公司根据相关事实有理由相信秋林股份时任法定代表人有权签订协议,即意味着博瑞商业公司已尽到了注意义务。在《公司法》第一百二十一条框架下发生纠纷时,法院考量的仍然是相对人是否尽到了应尽的注意义务,是否有足够理由相信公司有权签订担保协议。

金融机构虽然无法准确知道上市公司的对外担保数额,但仍应尽足够注意义务,认真审查上市公司最新征信报告,查询其对外担保公告及提供的其他材料。若调查显示上市公司一年内担保金额已超过上市公司资产总额的百分之三十的,应要求上市公司出具股东大会决议,并要求经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。目前《公司法》及司法解释并未对资产的口径系属单体报表或合并报表进行规定,从第一百二十一条的立法目的来看,本条应是为了避免上市公司负债率过高,给公司的长期经营和股东的长远利益带来影响,因此资产应取合并报表资产较为合理。但为避免争议,建议从严考量。

违反部门规章和行业规定的情形

违反部门规章和行业规定不会成为合同无效的原因。《合同法》第五十二条第(五)项规定,“违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定,“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条进一步明确,“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。”

但是,部门规章和行业规定属于公开文件,金融机构作为专业融资机构,应该知晓,受“应知应识”义务约束。如果明知上市公司对外担保违反部门规章或行业规范,或应当知道却没有知道,仍接受其担保,则可能面临法院运用《合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条对“善意”进行的考量。

兴业银行广州环市东支行诉广东金中华通讯服务有限公司等借款合同纠纷(一审:(2005)穗中法民二初字第247号)

部门规章和行业规定不单独构成对担保效力的评判依据,但在《合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条的框架下,金融机构是否根据部门规章和行业规定对担保的合规性进行审查,属于金融机构是否知道或应当知道融资人超越权限订立担保合同的要素。

上市公司对外担保法律法

上市公司对外担保法律法1

上市公司对外担保法律法2

上市公司对外担保法律法3

上市公司对外担保法律法4

上市公司对外担保法律法5

上市公司对外担保法律法6

上市公司对外担保法律法7

上市公司对外担保法律法8

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