http://www.hwlegal.cn 专业企业法务平台 Wed, 14 Jul 2010 00:46:45 +0000 http://backend.userland.com/rss092 en 一大清早，就看到一个小妹妹靠在星巴克的沙发上睡觉，非常可爱的小妹妹，或许是昨天夜里没睡吧！ 间或有人经过或者声音比较大吵到了她，她也只是扭头略微睁开一点点眼睛看一下，然后又转头向里睡着了。 最近在星巴克认识了不少朋友，都是在校的学生，时间久了，也彼此相熟了，于是，我和奶爸在会议桌边的座位，经常就顺理成章的被她们以迅雷不及掩耳盗铃之势要走，理由很充分，要复习！谁叫人家是祖国的花朵呢！我和奶爸这种祖国的老木头棍子自然不能相争！ 但，她们拿了座位，居然也会用来睡觉！ 今天早上，武汉难得的没有下雨，即使没有天晴，对于连续暴雨、大雨、阵雨的武汉来说，已经颇为难得！心情也有一些好转。此前因为感情上的一些事情，心情一直反复跌宕，难以平复！这种状态，我也不知道会持续多久！其实，好希望自己能像那边沙发上的女孩一样，这样安静的休息，不受外界干扰，内心也没有那么多的起伏！   http://www.hwlegal.cn/2010/07/sleepinggirl/   案例：     甲公司系非上市有限责任公司，有股东三人，股东A持股37%，股东B持股28%，股东C持股25%，股东A出任法定代表人，股东B负责市场，股东C负责财务及人事。     在一项已经公司会议决定的重大经营活动中，股东B以个人不看好为由，消极怠工，并通过其所分管的市场部门制造诸多障碍，严重影响了公司日常经营以及企业商誉。股东A和C为此非常生气，但又显得无奈，因为B是公司股东，对其违反职业操守之行为不能简单以处理员工的方式处理，但又急于没有合适的方法。     股东A和C能眼睁睁看着B用这种消极乃至对抗的方式处理，而造成对公司更重大的负面影响吗？   --------------------------------------------- 对于非上市企业，其持股人往往除了创始人股东之外，还有一些创业初期及后期对企业做出过相应贡献的员工，这些员工通过股权激励机制获取了公司的股权，其身份也由单一的公司雇员演变为了“股东+雇员”的双重身份。而同时，公司的创始人股东也多在企业内担任管理层，他们也具有这样的双重身份。   一旦员工持有公司的股票，在劳动关系之外，双方又多了所有与被所有的关系，此时的员工具有双重身份，既是员工又是股东，作为股东，其与公司的关系需要遵循《公司法》、《证券法》等民事法律法规。如果仅仅是员工，当员工违反公司制度、为公司造成损害时，公司可依据劳动法予以处理。但如同时又是股东，员工违反制度仍然可以解除劳动关系，但不能据此剥夺其作为股东的权利。如若不能处理好，很可能带来一系列的负面反应，尤其是非上市公司面临此类问题时就更为棘手，因为如是上市公司，就把其看作是从二级市场购买公司股票的一般股民即可，而非上市公司却不这么简单。   作为具有双重身份的持股员工，其一方面通过享有股权来获取回报，另一方面通过其所在具体职务的工作来获取薪资福利待遇。这一方面是双重回报体制，另一方面又是双重责任体制。持股员工在承担股东有限责任的同时，又要承担具体工作上的过错责任。   而这样的双重责任、双重身份也会引起前述问题：当持股员工出现违纪、专业过错的时候，如何进行处罚，以保障公司及其他股东合法权益？       我国《公司法》第二十条 “公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 ”以及， 第二十一条 “公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”   上述法律条款已经规定了在公司股东违反股东对公司忠实义务时应当承担的责任，但并未就专业过错和其他违纪行为进行明确约定。《劳动合同法》则在第三十九条约定了对于员工出现违纪或专业过错时的法律责任方式。但这种方式也仅限于劳动法框架内，而不涉及股东责任方面。   在实践中，这个问题也一直困扰着公司的创始人股东们。如何通过合法途径予以解决，以避免对公司的进一步伤害，也是一个很实际的问题。   有一次，一个律师朋友和我探讨了一个案例。他的当事人单位有个股东，在以比较消极的方式从事危害公司利益的行为，并且人也经常见不到，其他股东对这种行为既感到愤怒又无可奈何，因为找不到人！   在和这个律师朋友进行深入沟通后，我给出了一个召开临时股东大会，修改公司章程里面相关条款的解决方案：先修改公司章程里面部分条款，将增资扩股的赞同票股比更改，以使其他股东能够通过增资扩股方案，同时修改关于增资扩股时部分股东不同意时的股权收购条款，以便在增资扩股方案通过后回购该股东股权。   实际上，这个案例给了我们一个可行的解决思路。在公司法框架和劳动合同法框架之内（笔者系指法律条款的明文规定），既然无法解决，但公司法所不禁止的范围（法无禁止不违法），是可以用来寻找解决方案的。   针对这一问题，笔者建议在公司合同、章程内进行面向未来的约定，作为公司风险防范体系之部分，具体方式如下：   1、  在公司合同及章程（以章程为主，合同中进行原则性约定）中约定股东责任以及追究方式，其中包括股东违纪和专业过错时的责任； 2、  在章程中对各种不同的情形设定不同的责任，最严重者，应当接受公司或其他股东购回其所持有的股权（根据股东取得该股权所付出的实际代价，结合实际价值而确定价格）； 3、  如果出现的情形比较新而未在合同和章程中进行约定，则可依据合同及章程中的约定对合同章程进行修订，给出新的解决方法，并予以解决该个案和未来可能出现的类似情形； 4、  在此过程中，结合股东会决议等形式保障各种决议及公司行为的合法性。   合同及章程是在公司法框架内，股东之间的法律，通过合同及章程的约定，明确各股东的法律责任（在公司法规定的忠实义务之外，明确约定双重身份股东的其他责任），这是基本的法律保障。   在进行前述约定是，用列举法约定不同性质的情形，不同情形下，对符合该等情形的股东进行一些限制或股东权益上的处罚，比如减少分红比例，限制获取期权，向公司出售部分或全部股权等不同情形。当然，由于股权是一个很关键的问题，也需要经过股东会决议来实现，这个流程必不可少，否则会导致程序上的不合法。   而设若有公司设立之初的合同和章程中未明文约定的情形，一般有两种解决方法，一是留有开放式条款“其他股东会认为应当予以处罚的情形”来适用，二是当情形出现时，召开临时股东大会形成书面决议来解决。   但类似条款的设定，还是应当以“重大过错”和“损害公司及其他股东利益”为核心而设定，以避免成为大股东进行政治斗争的武器，而不能达到维护公司及全体股东权益的目的。 http://www.hwlegal.cn/2010/06/shareholeder/ 本文应《商界评论》之约撰稿并发表于该刊2010年04月号。 --------------------------------------------------   股权激励作为一种非常有效的分配体制，在现代企业的薪酬体系和激励体系中发挥着越来越重要的作用。 作为一家企业的创始人，尤其是以智力进行投入的创始人，以及核心员工，获取股权作为回报，是一种非常灵活而实际的解决方案。   然而，作为成长型企业，未来企业发展的变数较大， 如果股权激励的对象仅以创业初期的员工为主，并不能保证企业的持续生命力与竞争力，也无法给予后来的员工以有效而相应的激励，甚或会伤害到企业的长期发展。   正如我们所能看到的，部分企业在经历了成长期之后，有些持有股权的老员工，乐得享受股权收益而丧失了创业时的激情，而新的员工，为公司的持续发展和盈利做出了超卓贡献的同时，却只能获取较少的回报。这个时候，就会凸显出这种股权激励机制的不公之处。   如果这种不公持续存在，对于新员工来说，是一种积极性的伤害，对于老员工来说，又是一种坐享其成的负面作用。因此，对于成长型企业来说，在创业初期以及成长期，着眼未来与长期发展，设计合理的股权激励模式，选择正确的激励对象，是一件非常重要的事情。   通常，企业会选择在创业初期预留一部分股权给未来员工进行激励，并且在创业初期便基本完成了这种股权激励，形成了相对稳定的公司股权结构，给未来预留的份额显得相对缺乏。有一些公司在聘请律师或者咨询公司进行设计的时候，也没有考虑到未来的预留份额，这也符合投资人的逐利本性。   获得了股权激励的员工与没有获得股权的员工比较，两者的回报来源是不同的，前者除正常的工资奖金外，还有股权收益，而后者只有工资和奖金。如果在选择激励对象、预留股份方面欠缺系统规划和长远考虑，可能使老员工因为股权的存在而远远高于新员工的报酬，而老员工的价值和贡献并非一定超过新员工，如此必然使新员工感到失落，挫伤他们的积极性。   最近，有一家北京的文化公司，就这个问题向笔者征询解决方案。该企业刚刚设立，业务上已经呈现出良好的上升势头，并且，该公司业务属于智力支撑型，需要借助很多专业人士的力量来获取利润。因此，该公司股权激励模式的设定就非常重要，如果设定不合理，将很可能伤害这些专业人士的激情，从而损害公司的长远利益。   因为该公司业务所倚靠的各专业人士，各自在业内的名气和地位均不相同，大家的参与广度和深度也不尽相同，如果都用一刀切的方式进行处理，就会造成“大锅饭”的局面，也不利于在这些专业人士内形成竞争和实质性的激励。   笔者在与该公司的三位创始人股东进行了深入细致沟通之后，为其提出了“股权——期权——分红权”三个层面以及各不同产品分开的多层多级股权激励架构：   1、      股权架构设置   三位股东持股占公司总股比分别为66%，23%，11%，其中，最大股东手头有15%将留作公司未来股权激励部分，这一点，得到了全部股东的认可和同意，并形成了股东会决议。这15%部分的股权，暂由最大股东行使。   2、      预留期权部分   而由于其中15%的股权部分，将成为未来公司其他员工的股权激励部分，这15%占公司总股本的比例也不会左右公司股权架构，而对于未来的激励来说，比例也相对足够。而在使用期权激励时，受益人行权也有一定限制，并应在离开公司时丧失权利。   3、      分红权部分   对于表现出色，为公司做出一定贡献，但不足以获得期权的员工，笔者为该公司设计了分红权激励方案。对符合条件的员工，可获取一定比例的分红权，但不享有对公司股权的权利，当然，这种分红权也与劳动关系密切关联，仅于劳动关系存续期间有效，且中断之后不再继续，也就是说，如果员工与该公司之间劳动关系中断后又建立劳动关系时，这种权利并非当然继续。   而对于分红权部分，笔者的意见是从预留的15%股权的收益中支付，不足部分按照各股东实际持股股比来支付，而不改变股权架构。   4、      不同产品分开 考虑到该公司对于专业人士依赖程度较大，而其所需要的专业人士做出贡献的模式又不尽相同，结合该公司产品类型较丰富的特点，笔者又给出了针对不同产品的股权——期权——分红权激励模式。即，对于专业人士，根据其所参与的产品广度及深度，给予不同层面的激励。比如参与培训的人，与同时参与撰稿的人，给予不同的激励内容和比例，这样就能更加激发专业人士参与更多产品的热情。   综上所述，这样的激励模式，具有如下特点： 1、      可以较好的为未来预留出激励空间。15%的公司股权，足以为将来公司发展壮大之后的股权激励留足空间，能够实现员工激励的效果。 2、      能够根据不同员工的贡献程度给予不同奖励。由于采用了多层多级的股权激励模式，能更好的兼顾各种不同贡献程度的员工利益，起到激励的作用。 3、      不会破坏公司的股权架构框架，不会因为股权过于分散而破坏公司的凝聚力和执行力。众所周知，一个公司的股权越分散，其形成一个重大决策越艰难，对于中小企业尤其如此，考虑到该公司当前的规模，股权过于分散毫无疑问会是一个致命伤害，多级多层的股权激励模式，既能保证员工的个人利益，又能保障公司本身的整体利益，以及创始人股东的利益。 该方式可扩容性好。即使未来该公司上市，也不会需要对该模式进行大幅度修改，因为这样的模式并不影响上市公司股东行使股权。 http://www.hwlegal.cn/2010/06/%e5%a4%9a%e5%b1%82%e5%a4%9a%e7%ba%a7%e8%82%a1%e6%9d%83%e6%bf%80%e5%8a%b1%e6%a8%a1%e5%bc%8f%e7%9a%84%e6%8e%a2%e8%ae%a8/ 假如是在一个月前，我还不能真正的理解“爱她，就放手”这句话的真实内涵。 那个时候，我正在因为前一段感情而纠结和痛苦，甚至有些迷失自己，周围的朋友并没有说什么，但之后，他们说了一句话，让我心有戚戚：我感觉，你有时候，把自己放得太低了…… 最近的这一个月，是我真正领悟、理解以及实践爱的历程。 爱，是不会带来彼此压力的，而应当是动力。 爱，是给对方更大自由的，而不是束缚。 爱，是给对方放飞的，而不是让对方止步。 或许，我和她并不能最后走到一起，或许，我们都会有自己独立的家庭，但这份爱，是一辈子都无法忘记的，不是刻骨铭心，而是不枉此生的爱！ 虽然她现在不在我身边，但任何时候她回来，就好像我们昨天才分开一样。 或许当时光飞逝，我们的都已老去，也都选择了各自的伴侣，但这一切，也不会让我们难过，只会让我们彼此都感到幸福！ 幸福，就在身边…… http://www.hwlegal.cn/2010/01/happiness/ 坎坎伐檀兮，川流不息， 嗷嗷鹿鸣兮，岁月如织， 陟彼南山兮，月明风清， 未见君子兮，孤枕难眠， 窈窕淑女兮，你在哪里…… http://www.hwlegal.cn/2009/12/peacenight/ 两篇短文，我简单分析了技术型人才不适合转型管理的缘由，但笔者并不是说技术人员就真的应该停留在基层，而是想表达这样一个概念：纯技术型人才是不适合做管理的。 那么，作为一个技术型人才，希望进入管理层，期待更大事业平台，应该做到哪些呢？ 众所周知，我们身边能见到的管理者（中层往上），多数并不是技术尖兵，或者说，技术优势并不是他们的核心竞争力。而他们往往人情练达，善于协调，懂得妥协，能够统筹安排，也能够兼顾方方面面的利益与面子。 如果你是一个期待进入管理层的技术人员，那么，笔者建议你做好如下几件事： 1、多和上级以及上上级沟通； 让上级和上上级知道你的想法，避免信息不对称，也让他们了解你做事情的思路和立场，是非常有必要的。否则，你永远是在埋头做，上级和上上级也认为你喜欢埋头做，就让你埋头做了。你要让他们知道，你有做管理者的潜质，有站得更高的能力。而在和他们进行沟通的同时，你也能够更多了解他们的想法与思路，对于你未来的晋升是非常有好处的。谁会愿意提拔一个自己根本不知道他在怎么想的人呢？ 2、权衡好团队内的利益； 如果你要成为管理者，就必须学会平衡团队内利益，这是一项重要的管理能力。对于不同的人，你都能团结在一起，才能让团队有凝聚力，而这种凝聚力，是基于你个人的人格魅力的。 3、平衡好与其他部门间的利益； 包括跨部门合作以及跨部门功劳分摊的问题，你都要能够协调好，让大家都满意，哪怕自己吃点亏，老板其实很清楚谁的功劳大，也很清楚谁为了团队凝聚力而做出了让步，不需要你说，只要你平时做好了第1点…… 4、养成集体决策的习惯。 在团队里，总会有意见不一致的情况，甚至一个小团队也会出现两到三个小的帮派，这时候，就要养成集体决策的好习惯，促成团队凝聚力和执行力的构建与提高。 比如，团队内对于一个事情，有两种方案的分歧，那么，你就该着召集大家一起讨论两种方案的优劣，形成最佳方案，只要是大家集体决策的结果，执行起来就更加顺畅。有时候，将两个方案可以整合到一起，这样也更加有利于调动团队所有成员的积极性。 同时，不能总是倾向于一个小派别的意见，要适当对于弱势派别给予扶持，形成两个派别之间的竞争，而你超然其上，驾驭两匹烈马。 对于团队内争议过大而不能形成一致时，根据具体情况由你决定，或者是上报你的直接上级定夺。当然，你定夺或者上报的时候，一定要区分清楚各种意见的优劣，并阐述自己的想法，供团队思考或者上级参考。 http://www.hwlegal.cn/2009/10/tech2manager2/ 最近，大家对于查非法运营这个事儿，都在议论纷纷，好像多大个事儿似的！还有好多不明真相的人，居然说出了什么道德啊，彭宇啊这些事情来！ 你们都完全不明白查非法运营是为了什么，我告诉你们真相好了（跨省追捕无效，我的网站服务器不在国内，放在塞内加尔，同时在东帝汶做的备份服务器）： 这是一盘很大的棋，这盘棋有如下几个目的： 1、制止抢车谋财害命的； 大家知道，很多人假装有困难拦车，然后在僻静处突然冲出来几个人劫持车主，将车抢走甚至谋害车主的都有！为了有效制止这种行为，并降低盗抢犯罪率，这次运管配合公安部门实施这一方略，可谓意味深长，大家都没有站在长治久安的立场来对待这样一次理性的、和谐的、可持续发展的执法行动，可惜啊！ 这样的事情发生多了，私家车主就不会再愿意搭载路边行人，这样不法分子就无机可乘了，执法的长远目标就实现了！ 2、实现经济长期稳定增长； 大家知道，只有私家车保有率增高了，才能实现人民小康的目标，那些想搭方便车而自己不买车的人，我们就要用这种方法，让他们顺风车的理想破灭，才能让他们由自发买车到自觉买车，实现思想境界上从必然王国到自然王国的飞跃，才能够实现CPI和GDP的增长，这才是我们所期待的经济长期稳定增长！但大多数人民群众并不理解，可叹啊！ 买车的人多了，汽车产业、钢材、橡胶、电子等行业才能够发达，而能源行业也因为市场需求而产生长久的发展势头，这对于我们国家和民众，都是有莫大好处的！ 3、实现能源行业的全面腾飞，解决石油企业工资水平过低问题。 众所周知，中石油、中石化等国有石油企业的人员工资水平长期过低，这非常不利于石油企业员工及其家庭的和谐稳定，是非常大的不安定因素，因此，这样的执法行动，有利于提高这样企业的竞争力以及这样相关员工的工资水平，能够让很多底层百姓受益，也能够让他们更加安心的创作GDP，但很多人没群众没能看到，可悲啊！ http://www.hwlegal.cn/2009/10/feifayingyun/ 如我上一篇文章所述，优秀的技术人才是不适合做管理的。 但，上一篇文章只是为广大刻苦钻研技术以图提升的有痔青年们指出了一个误区,而笔者相信这个误区一直让很多优秀的专业人才非常困惑：明明那小子业务能力不如我，为什么领导提拔他而不提拔我呢？我每个月都是A啊！ 给大家举一个例子，从这个例子我们再继续下去： 大家可能知道，也可能不知道，在阿里巴巴（没错，就是马云的公司），员工分为P（技术型）和M（管理型）两条线，这两条线升到上面几个级别了，都是很不错的。而因为这样区分，就避免了一些技术人才觉得自己得不到重视的恶性循环结果，也可以有效激发管理型人才钻研技术的热情。 而且，P岗和M岗其实是可以相互转型的，取决于你是否适合。 好，从这个案例，我们可以看出，阿里巴巴的人才战略里面，是通过区分技术和管理两个类型，来消弭优秀员工之间的不平衡，实现让员工价值更大的发挥。 而通常情况下，我们所处的企业或者公司（对于大多数人来说，我们所处的是中小企业，甚至连中小企业都算不上），都不会使用这样的人力资源战略，也不会使用很科学的考评体系（比如平衡计分卡）。 哪怕是中小企业，一个员工能否晋升，也往往不是靠技术实力来实现的，而是综合素质。 这种综合素质，包括你的业务能力，以及你的协调能力和管理能力。要成为职业经理人，必须要上面有人罩，同级有人捧，下级有人挺！所以，你就需要和上级搞好关系，和同级搞好关系，和下级搞好关系！ ---------------下次讲如何搞好各种关系---------------- http://www.hwlegal.cn/2009/10/tech2manager/ 最近，碰到不少朋友跟我沟通工作上的事情，大家似乎都有一个误区，认为销售业绩好的人，应该走上管理岗位（中层或以上）。 但，我的观点和他们恰恰相反，甚至正好和他们实际中所遇到的完全一致。 我们且不论所谓权术、办公室政治、裙带关系等等这些因素，我们分析一个优秀的业务人员的特质，就可以得出以上结论： 优秀的业务人员，其核心竞争力主要表现在业务能力上面，因此，能最大限度发挥其价值的岗位，就是业务岗位。一旦调离业务岗位，则公司会丧失相当大比例的客户或者订单，因为从业务岗位转到管理岗位之后，他们不再有以前那样的精力和时间去关注每一个客户和每一单业务本身了。 优秀的业务人员，往往由于其在业务能力方面的专注，而忽略了协调能力、管理能力以及权术方面的技能，因而不具备领导更大团队的能力。 优秀的业务人员，由于习惯了在业务上的领军地位，而不得不长期保持这种领军地位，而这种领军地位，对于其他业务人员来说，带来了相当的压力，也会容易成为众人的共同“敌手”，不容易凝结团队。 优秀的业务人员，如果走上管理岗位，由于其管理能力的相对缺失，可能引致相当一段时间内，团队业绩无法上去，而其自身也对于自己的定位产生困惑，反倒丧失之前由优秀业绩产生的威信。 ---------------以后再写-----------   http://www.hwlegal.cn/2009/10/bestsellers/ 今天看到关于好心带人一程，结果被当黑出租抓的消息，我不由得会心的笑了！ 为什么要笑呢？这让我想起美国多年之前的一个著名案例，讲的是高速巡警躲在树林里面伪装起来偷拍超速者，拍到之后一拉警笛冲上去拦住处罚。结果，被处罚的哥们不乐意了，告到法院，官司一直打，后来法院判决高速巡警败诉，因为法院认为，警察执法的手段不得诱使当事人违法，因为每个人都是禁不住诱惑的，而高速巡警躲起来不让当事人看见的行为，就是在诱使公民去投机取巧的犯法，因此该处罚无效，高速巡警以后也不许偷拍偷录司机的违章行为。 好吧，我们再看这个案例，执法人员先伪装普通市民，肚子痛，博取驾驶员同情，要求带一程，驾驶员带到之后，又掏出钱来要表示感谢。我们先不说这个收钱行为是不是运营。从民法上讲，驾驶员收取报酬这个事情，可以认定为“无因管理”，就是说，驾驶员并无义务去管另外一个人独自疼不疼的，但他在这个肚子痛的人极力要求之下，几人所难，帮了他一把，肚子痛的人出于感激，给予一定的费用，这并不能认定为违法行为。因为，首先，驾驶员没有运营的主观动机，其次，没有运营的客观表现，最后，没有构成违法性。这种行为，是不应当受到行政法处罚的，也就是说，不具有行政违法性，也不具有应受法律制裁性。 再讲道德层面，我们从小被教育要学雷锋、学赖宁（现在不学了）、学时传祥、学李素丽，还学吴天祥，为什么要学他们？因为他们几人所难，因为他们道德高尚，因为他们为人提供帮助！现在，驾驶员为一个人提供了帮助，这本来是一个高尚的事情，受到帮助的人非要驾驶员收一点钱，作为感激，这也是正常的事情，也是合情合理的事情，更加是合法的事情！也不违背社会主义精神文明的要求，为什么，就该被罚款被扣车？ 如果这个驾驶员一开始就索要财物，那么，他的行为可以经主客观结合判定为非法运营。但他事后接受财物的行为，和我们拾金不昧之后，事主对我们表示感谢，有什么区别？已经有司法实践告诉过我们，拾金不昧之后，是可以要求报酬的啊！ 好了，我们自从有了不能搀扶老人之后，又有了不能帮有危难的人，接下来，是不是真的要做到大家谁也不互相帮助呢？ http://www.hwlegal.cn/2009/09/moralchallenge/