Posted by admin

【本文严禁转载】

近日，一位在内地国企工作的朋友告诉我，他所在的企业因为政策及经营问题，将大部分员工遣散，将少量员工待岗留用，遣散的员工依照劳动法规给予赔偿及补偿，待岗的员工按月基本工资的一定比例发放待岗补贴，以图将来。 

待岗，一度作为国有事业单位或国有企业对于工作表现不好的员工的一项处罚措施，以让该类员工进行反省思考，并改进其工作态度与效率的方法。可以说，该制度对于国有事业单位及国有企业的正常运作经营有着非常重要的作用。但这种待岗，并非我们需要研究的范畴，我们需要研究的是基于《劳动法》和现实环境而出现的，企业因为经营性障碍或政策变化等原因致使经营困难所引致的待岗问题。 

由于金融危机的影响，部分企业经营状况出现问题，对于这些企业来说，部分将需要裁员以降低成本，期待经济复苏，也有部分企业选择停止经营，让员工回家待岗（笔者暂名之为“经营性待岗”），等候通知，并为待岗员工发放一定数量的待岗期间待遇，以等待企业召唤复岗。 

如该企业的做法一样，很多企业也迫于各种原因，不得已选择经营性待岗，而也有相当多的企业，在与员工进行约定的时候，并未明确待岗时间长度，或者也有企业与劳动者约定的待岗待遇过低等等现象发生。 

经营性待岗这一做法，我国《劳动法》及《劳动合同法》（以下共称“劳动法规”）并未提及，而是出现在原劳动部的《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第12条中有提及，但并未明确提出“待岗”概念，也就是说，法律并未对这一行为予以规范。 

从“法无明文不禁止”的法律精神来讲，这一做法显然合法。但如何防止用人单位对这一合法手段的滥用，就成为一个需要探讨及解决的问题。 

1、经营性待岗制度的合法性；

我国劳动法规对于这一问题并无明文规定，但亦未明文禁止。而只是从劳动合同种类上分为有固定期、无固定期以及以完成一定工作为期限三种。也就是说，我国劳动法规对于劳动关系的定义非常清楚，而待岗制度，是否成为一种劳动关系，也就决定了其是否受劳动法规约束。 

如果待岗这样一种特殊的关系不受劳动法规约束，那么将可能受《民法通则》或《合同法》约束。 

待岗是否受劳动法规约束，我们首先要界定劳动法规的调整对象，也就是劳动法规所约束的内容。 

我国《劳动法》：

第一条 为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

我国《劳动合同法》：

第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

          国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

从上述法条可见，劳动法规是调整和约束用人单位与劳动者之间订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的法律规范。 

那么，我们是否可以将待岗制度视为用人单位与劳动者之间变更劳动合同的行为或事实呢？ 

笔者认为，从待岗制度的本质来看，其应当为用人单位与劳动者之间变更劳动合同的意思表示： 

（1）待岗是用人单位与劳动者之间保持某种关系的意思表示

用人单位期待通过待岗制度，与劳动者将劳动关系进行某种变更后的延续，并保持这种没有实质性劳动内容的关系，以利于将来与劳动者恢复到之前的有劳动内容的关系上去。 

（2）待岗时用人单位与劳动者之间保持近似于劳动关系的某种关系的意思表示

用人单位在与劳动者约定待岗协议的同时，将使用排他性条款（待岗期间不得与第三方形成劳动关系是核心）来约束劳动者与其他方的关系，以达到对待岗劳动者的排他性契约安排之目的。而这种劳动关系上的排他性契约安排，只有在劳动法规的范围内才具有合法性，也只有劳动法规才对其进行调整和规范。 

（3）待岗期间，劳动者部分待遇将依据劳动法规予以保留

用人单位必须为待岗劳动者提供一定的待遇保障，以换取劳动者不与第三方发生类似关系，而这种保障，就表现为按一定周期发放的基于劳动者工资水平的待遇或者补偿。 

（4）用人单位于条件成熟时，继续履行与劳动者之前签订的劳动合同

用人单位与劳动者约定待岗的目的是保持企业生产经营所需人员的相对稳定性，以期待重新开始正常生产经营。因此，一旦条件成就，用人单位将继续履行之前与劳动者签订的劳动合同（或许会对具体内容进行相应变更，比如待遇标准及岗位职责等）。 

（5）《劳动合同法》第40条第（三）款的规定

《劳动合同法》第40条第（三）款的规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。” 

该款规定，如果仅仅从字面上看，似乎是约定解除劳动合同的情形，但我们如果仔细研究该款后半段“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，我们将发现，这是一条任意性规范（允许双方当事人有自己的意思表示，就一定问题达成一致。如果不达成协议才适用规范所规定的执行方案），也就是说，该法条适用于用人单位和劳动者能达成协议的情形，以及不能达成协议的情形。 

而用人单位和劳动者在面临重大变化（类似于《合同法》中的情势变更原则）时，选择待岗，也应当是对变更劳动合同的内容达成协议。 

综上所述，待岗制度是用人单位与劳动者之间变更劳动合同具体内容（包括待遇标准、用人单位权责以及劳动者权责等）的行为，应当受到劳动法规的约束。 

由此，待岗制度虽然在法律规范上是有待完善的，但其本身是符合法律精神以及劳动法基本原则的，换言之，是合法的。 

2、经营性待岗待遇的确定；

待岗期间，由于企业并无实际经营行为发生，也就没有经营收入，如果按照平常情况下给待岗员工发放薪资待遇，无疑对于企业而言是难以为继的。从另外一个层面来讲，待岗员工在此期间也无任何绩效或者贡献发生，出于公平性考虑，也不应要求企业向员工支付全额薪资。 

在实践中，用人单位也往往选择了按照基本工资或者合同工资的一定比例（最低工资标准线以上）向待岗员工发放待遇。 

即使有前述考虑，用人单位向待岗员工发放待岗期间待遇，也应当符合劳动法最低限额要求，即当地最低工资标准。 

在这一点上，有些用人单位选择以所谓“基本工资”为基数来向劳动者发放待岗期间待遇，而笔者认为这一做法是很不合适的： 

待岗期间，劳动者并未真正与用人单位解除劳动合同，也就是说，尚未失业，从而不能领取失业保险金，也就无法在生活开支上得到较好的保障。 

而如我们所知，多数情况下，用人单位为劳动者设定的基本工资，实际上标准是相当低的（比如工资构成的60%为基本工资，其余部分为绩效、津贴及各种补助），有可能一个月实际收入在3000上下的劳动者，其月基本工资只有800人民币，如果按找800人民币的一定比例来发放待岗待遇，就和低保线差不多了。这种情形，对于劳动者来说，也显示公平了。 

也就是说，用人单位为劳动者发放待岗待遇的时候，应当以其实际月收入的一定比例来发放，合理的比例应当不低于其月实际所得的50%为宜。 

3、经营性待岗的时长限制与劳动合同的解除；

但，对于劳动者待岗时间长短，该如何限定，也是一个重要的问题。劳动者不可能为了一个企业无限制的“待”下去，因为这显然是不符合劳动者期待更好生活的初衷，也不符合劳动者个人职业规划与发展的目的。 

而对于企业来讲，如果无限制的将员工待岗，也势必增加企业的长期劳动成本，引起投资人的零回报投入不断增加。 

因此，笔者建议对于待岗制度，应当制定相关规定，确定待岗时长上限，以切实保护劳动者与用人单位双方的利益。 

而从另外一个层面讲，对于待岗时长的限定，也能够有效防止企业出于某种目的故意将劳动者置于无限期待岗的不利情形下而迫使劳动者自行辞职的做法出现。 

待岗时长应当以一个合理的、双方都能接受的、有利于保护与平衡劳资双方利益的出发点进行设置。

待岗时长的设置，一方面要考虑到劳动者及其家庭生活因素，另一方面要考虑产生待岗情形的主要原因（影响持续的深度及广度），而同时还要考虑到用人单位经营恢复正常所需时长（即合理的恢复正常经营所需的时长）。待岗时间过短则不利于用人单位恢复生产经营并保持团队稳定性，过长则不利于劳动者利益。

鉴此，笔者建议待岗时长以不超过6个月为限。在待岗时长超过6个月的时候，就应当由企业选择与劳动者解除劳动合同进行补偿或与劳动者恢复履行劳动合同。 

4、经营性待岗制度规范性探索。

对于待岗这样一种制度，应该如何设定其法律规定，笔者有如下几点不成熟的建议： 

（1）    设定严格的待岗制度适用条件；

待岗制度由于将极大程度影响劳动者的收入以及人生规划，建议立法将待岗条件严格限制如下：a.企业必须发生严重经营障碍（包括政策法规性因素引致，比如新法律法规禁止或重大改变引起企业经营获利之基本条件变化）；b.企业必须与工会充分协商沟通后达成决议；c.于决议形成之后报县以上劳动行政部门批准；d.劳动行政部门做出批准与否的决定之前，必须广泛听取各方面意见尤其是企业劳动者的意见（或召开听证会）。 

（2）    设定清晰的待岗待遇计算标准；

为保障劳动者待岗期间合法权益，应当设定清晰的待岗期间待遇计算标准。考虑到现实中各种企业对劳动者待岗期间待遇普遍选择尽可能低的现状，建议待岗期间待遇应当以劳动者待岗之前一个月薪资标准或前12个月平均工资标准为基数，并乘以合适的系数来确定（或可考虑根据待岗时间长短确定不同的系数，比如待岗头三个月待遇为1，则其后三个月待遇应为1.05，类推）。同时，社保等福利待遇不应降低，并由各自承担法律规定的部分等。 

当然，如前述，此期间员工实际月待遇不得低于当地最低工资标准。 

（3）    设定严格的待岗时长限制；

如前所述，待岗时间不能遥遥无期，而应当有一个合理的时长限制，在该时段内，员工如选择新工作（自雇工作，自主创业，自由撰稿人等形式不在此列），则视为员工解除劳动合同，应当与企业办理解除劳动合同相关手续。如待岗期达到法定最长限制，则用人单位应当选择与员工继续履行之前的劳动合同（待岗时间计入实际用工工龄），或者解除与员工之间的劳动合同（待岗时间计入实际用工工龄，解除合同赔偿金和补偿应当以待岗之前的薪资待遇为基数计算）。 

如此设定，可有效防止企业利用一个“拖”字降低或免除其解除劳动合同的法律成本。 

（4）    设定复岗制度以及复岗后待遇标准。

基于法定待岗期限制以及经劳动部门批准的待岗时长，企业在该时间届满时，如未选择与员工解除劳动合同，则应当选择为待岗员工复岗。复岗后员工待遇不得低于复岗之前最近6-12个月的月平均实际所得水平。 

对于这一问题，现行可参照的法规仅有《工资支付暂行规定》第12条：“超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。” 

而这个“国家有关规定”，笔者似乎没有见到非常明确的、具有可操作性的普适性法律规范。也就是说，只能按照劳动法规来执行。 

但目前的劳动法规，对于这一问题并无明确条款可供适用，笔者建议参照《劳动合同法》第四十六条至第四十八条之规定，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条进行处理，将来立法也可以在这些法条的框架内展开。

即，用人单位在待岗期间，可以依照一定标准确定员工待岗待遇（经法定程序），但如待岗期限达到双方约定之上限（法定上限内），则用人单位应当选择继续履行之前的劳动合同，或者依上述法条的原则与劳动者解除劳动合同并给予赔偿补偿。在此期间内，劳动者的各项保险等，应当依照之前劳动合同所约定之待遇标准由用人单位和劳动者按照法定比例缴纳。而在复岗之后，用人单位不得降低劳动者在待岗之前的待遇标准。 

    于当前金融危机情形下，不少企业选择了待岗的做法来降低成本和风险，这毫无疑问是情有可原的，因为企业毕竟不是慈善机构，而劳动者也不是必须依靠救济来生活的。但如何在当前情形下，以及将来类似或不类似的情形下，保障待岗劳动者的合法权益，应当是一个值得我们关注的问题，需要立法予以规范。笔者并非劳动法专家，仅依据实际工作中所接触了解到的情况对该问题进行探讨，而由于笔者所接触了解的情况也仅限于部分地区，因此挂一漏万在所难免，也请各位专家斧正。